Muitos contribuintes iniciaram o ano se preparando para a possível exigência do DIFAL de ICMS.
O diferencial de alíquota se aplica às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final (não contribuinte do ICMS) localizado em outro Estado.
Em virtude do julgamento do RE 1.287.019 pelo STF, os Estados não podem cobrar DIFAL sem que haja a edição de uma Lei Complementar federal veiculando as normas gerais, além da existência de lei estadual instituindo a cobrança no Estado correspondente.
Houve modulação dos efeitos da decisão pelo STF, para que, apenas a partir de 2022, houvesse a exigência da edição de Lei para a cobrança do DIFAL no destino. O Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar nº. 32/2021 no final de dezembro, mas a sanção presidencial ocorreu apenas em 05/01/2022.
Não obstante, de acordo com a Constituição Federal, os estados não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que exigiu ou aumentou determinados tributos.[1]
Contudo, ao que tudo indica, muitos Estados irão prosseguir com a cobrança, argumentando que não haveria propriamente uma instituição ou aumento de tributo. Outros Estados argumentam ainda que o DIFAL seria uma mera distribuição de receitas.
A título exemplificativo, o Estado de São Paulo se antecipou e editou, antes mesmo da existência de Lei Complementar, a Lei nº. 17.470/21 (publicada em 2021), que alterou a Lei nº 6.374/89 para prever o DIFAL de ICMS nas operações ou prestações interestaduais destinados ao consumidor final no Estado de São Paulo.
Existe um entendimento por parte de certos contribuintes de que a lei do Estado de São Paulo não poderia ser aplicada, tendo em vista sua inconstitucionalidade, já que Lei Complementar não teria o condão de convalidar uma lei inconstitucional.[2]
Por outro lado, há quem defenda a cobrança, tendo em vista a decisão proferida pelo STF no bojo do RE 1.221.330, para situação semelhante ao DIFAL. Se aplicado o mesmo entendimento para o caso do DIFAL, a lei estadual não seria considerada como inconstitucional, mas apenas teria sua vigência postergada para a data da publicação da Lei Complementar.
De qualquer forma, permanece uma significativa insegurança jurídica acerca do tema.
Existe ainda a possibilidade de um mesmo contribuinte ser cobrado de mais de uma forma em uma mesma operação, em virtude de interpretações distintas por parte dos Estados.
Os contribuintes questionam ainda a possibilidade de cobrança do DIFAL para os Estados que não instituíram lei estadual prevendo a cobrança ainda em 2021.
Assim sendo, os contribuintes que pretendem ter segurança jurídica em relação ao recolhimento do DIFAL do ICMS, devem estar atentos ao tema, haja vista a possibilidade de autuações fiscais, bem como de atrasos logísticos em operações interestaduais.
Por isso, muitos têm recorrido aos especialistas da área para averiguar riscos existentes em suas operações interestaduais, bem como para ajuizar medidas judiciais preventivas referentes ao tema.
O Saeki Advogados permanece à disposição para sanar dúvidas quanto ao tema, bem como para avaliar as medidas cabíveis para defesa dos interesses dos contribuintes potencialmente afetados pela legislação comentada acima.
[1] Artigo 150, inciso II, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.
[2] De acordo com o Tema 171 do STF (RE 439.796), julgado em sede de Repercussão Geral, que continua vigente.